La crise économique et financière actuelle a récemment mis en lumière, sans en expliquer ni l’histoire ni les fondements, la notion de secret bancaire, particulièrement le secret bancaire suisse. Le présent article tente d’en dresser sommairement l’histoire. Comme souvent, l’histoire se répète et nous verrons que ce sont justement ces mêmes crises financières et internationales qui ont conduit à ériger et à forger le secret bancaire suisse, tant contesté aujourd’hui.
La confédération helvétique est depuis fort longtemps – tant en raison de sa situation géographique que de son histoire - une place financière internationale reconnue pour sa compétence mais aussi pour sa discrétion.
La confédération helvétique est depuis fort longtemps – tant en raison de sa situation géographique que de son histoire - une place financière internationale reconnue pour sa compétence mais aussi pour sa discrétion. De toutes les influences, c’est l’histoire de France qui a le plus fortement contribué à la genèse du secret bancaire suisse, fruit de coïncidences de l’histoire.
Parallèlement à la montée en puissance des Lombards et des Templiers, le XVIème siècle voit naître la Réforme au cours de laquelle Jean Calvin légitime notamment l’esprit d’entreprise et le prêt à intérêts, ce dernier étant interdit par l’église catholique et le droit canon conformément à l’adage latin « Pecunia pecuniam non parit (1). Le droit canon et le Vatican n’ont définitivement reconnu l’usage et la licéité du prêt à intérêts respectivement qu’en 1830 et 1917…
A cette époque, Lyon était la première place financière européenne grâce notamment au privilège des « Quatre Foires Annuelles » (2), au transfert du comptoir des Médicis de Genève à Lyon ou encore au privilège royal du tissage des draps d’or et de soie.
La révocation de l’Édit de Nantes va tout bouleverser.
En révoquant celui-ci en 1685, Louis XIV a provoqué la fuite de nombreux huguenots français (près de 300.000), affaiblissant ainsi l’économie française au profit de pays protestants qui les ont accueillis comme l’Angleterre, l’Allemagne, les Pays-Bas et bien évidemment la Suisse, pays neutre depuis 1516 suite à la défaite des troupes de la Confédération helvétique lors de la bataille de Marignan.
Quasiment dès leur arrivée, les huguenots français exilés ont donné à nouvel élan à Genève en acceptant de financer la monarchie française malgré les persécutions qu’ils avaient subies. Ce comportement quasi schizophrène s’explique par une réciprocité d’intérêts, apparemment contradictoires.
D’une part, la monarchie française avait un besoin insatiable de financement, alors même qu’elle venait de perdre une part importante de ses richesses en raison la fuite des huguenots. D’autre part, ces mêmes huguenots ne pouvaient rêver de placement plus sûr que la monarchie française aux capacités d’emprunt et de remboursement quasiment illimitées.
Cette discrétion de fait a été formalisée en 1713 par l’adoption par le Grand Conseil Genevois du premier texte connu concernant le secret bancaire
Cette discrétion de fait a été formalisée en 1713 par l’adoption par le Grand Conseil Genevois du premier texte connu concernant le secret bancaire, lequel stipule que les banquiers doivent « tenir un registre un leur clientèle et de leur opérations, mais il leur est interdit de divulguer ces informations à quiconque autre que le client concerné, sauf accords exprès du Conseil de la Ville ».
Par la suite, les agitations politiques de la fin du XVIIIème siècle transformèrent définitivement la Suisse, et Genève en particulier, en un asile politique et financier pour ceux qui, notamment, fuyaient les conséquences de la Révolution Française. Il se dit même que Napoléon 1er fut un client assidu des banques suisses.
Le devoir de discrétion qui fut d’abord imposé pour la survie même de la place financière de Genève est très rapidement rentré dans les mœurs et est devenu, au fil des années, une marque de fabrique attirant de nombreux capitaux et ce, plus encore depuis la (nouvelle) neutralité perpétuelle imposée à la Suisse le 20 mars 1815 au Congrès de Vienne.
Jusqu’en 1934, le secret bancaire relevait de la sphère civile et était régi par le Code Civil suisse de 1907 pour la protection de la sphère privée et le Code des Obligations de 1911 pour le devoir de discrétion entre cocontractants.
Ces derniers offraient des garanties civiles qui, alors, étaient considérées comme suffisantes car interprétées de manière très extensive, et permettaient d’attribuer des dommages-intérêts aux victimes de banquiers fautifs.
La jurisprudence suisse a confirmé à plusieurs reprises la base légale du secret bancaire, d’abord en 1930 en indiquant que « la discrétion du banquier constitue une obligation contractuelle implicite », puis de manière plus précise en 1932 à l’occasion de l’affaire Charpiot v. Caisse d’Épargne de Bassecourt : « le secret de banque n’est pas autre chose que le droit que possède chaque client d’une banque d’exiger de la part de cette dernière la plus stricte discrétion sur les affaires qui lui sont confiées ; c’est également et inversement, le devoir qu’a la banque de garder le silence le plus complet sur ces affaires. Et pour le banquier en particulier, cette obligation est indépendante du rapport de droit existant entre lui et son client. Si aucun contrat n’est intervenu, la violation du secret constitue un acte illicite dans le sens des articles 41 et suivants du Code des Obligations ».
La sacralisation et la pénalisation de la violation du secret bancaire n’interviendra qu’en 1934 avec l’adoption le 8 novembre de la « Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne ».
Ce renforcement du cadre légal du secret bancaire trouve son origine dans les nombreuses crises économiques et politiques qui ont secoué l’Europe au cours de la première partie du XXème siècle.
Tout d’abord, l’augmentation des assiettes et taux d’imposition dans un certain nombre de pays européens (dont notamment la France en 1901 avec l’augmentation de l’impôt sur les successions puis sur les hauts revenus) puis ensuite la première guerre mondiale ont provoqué un afflux massif de capitaux en Suisse, attirés par la stabilité économique, la neutralité politique, la stabilité de la monnaie et naturellement le secret bancaire qu’offrait la Suisse.
le secret de banque n’est pas autre chose que le droit que possède chaque client d’une banque d’exiger de la part de cette dernière la plus stricte discrétion sur les affaires qui lui sont confiées
Puis virent la crise de 1929 et la Grande Dépression qui ont notamment engendré en 1931 la plus grande crise bancaire que la Suisse n’ait jamais connu et, dans le reste de l’Europe, la montée des fronts populaires d’un côté et du fascisme de l’autre, aboutissant dans les deux cas à une augmentation du besoin de financement des États et donc de la pression fiscale.
Les années trente ont également été le théâtre de faits divers marquants impliquant directement ou indirectement le secret bancaire suisse : la perquisition en 1932 des locaux parisiens de la Banque Commerciale de Bâle ou encore de la Banque d’Escompte Suisse et le scandale qui s’en est suivi, la condamnation à mort en 1934 de trois allemands en raison de l’interdiction faite aux ressortissants allemands de détenir des capitaux hors d’Allemagne, l’espionnage bancaire nazi en vue d’identifier et de rapatrier des actifs allemands déposés en Suisse.
D’autres facteurs endogènes ont également participé à l’adoption de la loi du 8 novembre 1934 en premier lieu desquels figurent un renversement de jurisprudence du Tribunal Fédéral sur un des cas de levée du secret bancaire en 1930 et la poussée des socialistes en Suisse dans les années 30, lesquels étaient favorables à la levée du secret bancaire notamment pour des raisons fiscales internes à la Confédération.
C’est donc la conjonction de facteurs exogènes (pressions française et allemande) mais aussi endogènes (conséquences de la crise bancaire de 1931 et risque de changement intempestif de législation en cas de changement de majorité politique) qui a poussé la Suisse a adopter le 8 novembre 1934 la « Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne » qui organise le secteur bancaire en Suisse et qui, dans son article 47, consacre l’inviolabilité du secret bancaire, le faisant basculer de la sphère civile vers la sphère pénale, de l’intérêt privé vers l’intérêt public.
Contrairement à une idée largement répandue après-guerre, le secret bancaire suisse n’a pas été créé en vue de protéger les actifs juifs de la menace fasciste ou nazie (même si ce même texte a pu tout aussi bien servir que desservir des milliers de juifs qui ont déposés leurs avoirs en Suisse dans les années 30 et 40) mais pour défendre l’avenir du secteur financier suisse qui représentait la majorité du PIB du pays.
La législation suisse en vigueur concernant le secret bancaire est demeurée quasiment inchangée depuis cette date, hormis une aggravation des peines encourues.
Le dispositif pénal en vigueur aujourd’hui est complet et cohérent avec l’histoire.
L’article 273 du Code Pénal suisse dispose que « Celui qui aura cherché à découvrir un secret de fabrication ou d’affaires pour le rendre accessible à un organisme officiel ou privé étranger, ou à une entreprise privée étrangère, ou à leurs agents, celui qui aura rendu accessible un secret de fabrication ou d’affaires à un organisme officiel ou privé étranger, ou à une entreprise privée étrangère, ou à leurs agents, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire ou, dans les cas graves, d’une peine privative de liberté d’un an au moins. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire peut également être prononcée. »
Dans le cadre du dispositif législatif suisse, cela signifie que même si le client autorise la banque à donner des informations, cette dernière ne peut – par la loi même – divulguer aucune information sur son client. Cette disposition a pour objectif de prévenir toute pression ou chantage comme celle de l’enlèvement Berthold Jacob en 1935.
Contrairement à une idée largement répandue après-guerre, le secret bancaire suisse n’a pas été créé en vue de protéger les actifs juifs de la menace fasciste ou nazie
L’article 271 du Code Pénal suisse dispose que « Celui qui, sans y être autorisé, aura procédé sur le territoire suisse pour un État étranger à des actes qui relèvent des pouvoirs publics, celui qui aura procédé à de tels actes pour un parti étranger ou une autre organisation de l’étranger , celui qui aura favorisé de tels actes, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire et, dans les cas graves, d’une peine privative de liberté d’un an au moins. Celui qui, en usant de violence, ruse ou menace, aura entraîné une personne à l’étranger pour la livrer à une autorité, à un parti ou à une autre organisation de l’étranger, ou pour mettre sa vie ou son intégrité corporelle en danger, sera puni d’une peine privative de liberté d’un an au moins. Celui qui aura préparé un tel enlèvement sera puni d’une peine privative de liberté ou d’une peine pécuniaire. »
Il est intéressant de noter que ces articles du Code Pénal suisse qui trouvent application concernant notamment le secret bancaire se situent dans le titre 13 du Code Pénal concernant les « Crimes ou délits contre l’état et la défense nationale ».
Enfin, l’article 47 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne dispose ce qui suit : « Est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire celui qui, intentionnellement: en sa qualité d’organe, d’employé, de mandataire ou de liquidateur d’une banque, ou encore d’organe ou d’employé d’une société d’audit, révèle un secret à lui confié ou dont il a eu connaissance en raison de sa charge ou de son emploi; incite autrui à violer le secret professionnel. Si l’auteur agit par négligence, il est puni d’une amende de 250 000 francs au plus. En cas de récidive dans les cinq ans suivant une condamnation entrée en force, la peine pécuniaire est de 45 jours-amende au moins. La violation du secret professionnel demeure punissable alors même que la charge, l’emploi ou l’exercice de la profession a pris fin. Les dispositions de la législation fédérale et cantonale sur l’obligation de renseigner l’autorité et de témoigner en justice sont réservées. La poursuite et le jugement des infractions réprimées par la présente disposition incombent aux cantons. Les dispositions générales du code pénal sont applicables. »
